신장유씨는 이번에 집을 팔고 새로운 곳으로 이사를 가게 되었다. 새 집에서 살게 될 생각과 1세대 1주택이므로 양도소득세를 납부하지 않아도 된다는 사실에 마음이 한결 더 가벼웠다.
그러나 신 씨는 세무서로부터 양도세를 내라는 통지를 받았다. 10년 전에 다른 지역에 이미 주택을 소유하고 있다는 것이었다. 그제서야 고향에 있는 자신의 토지에 무허가건물이 있다는 사실이 떠올랐다.

원칙적으로 주택은 건축법에 따라 관할관청에 적법하게 신고나 허가의 절차를 거쳐야 한다. 그러나 세법에서는 이런 절차를 거치지 않고 불법으로 건축된 무허가주택이라도 건물의 용도가 상시 주거용에 공할 수 있는 시설 등을 갖춘 경우에는 건축물에 대한 사용검사 또는 사용승인 여부에 불구하고 주택으로 인정하고 있다.

주택은 사실상 용도에 따라 주거용으로 사용하는 건물
현행 소득세법에서는 해당 과세기간에 토지나 건물의 양도로 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 과세한다. 그러나 양도소득세 과세대상인 부동산 중에서 양도일 현재 국내에 1세대가 1주택을 보유하고 있으면서 해당 주택의 보유 기간이 2년 이상인 경우에는 비과세 혜택을 주고 있다.
본래 주택이란 상시 주거용으로 사용하는 건물을 말하며, 그 용도의 구분은 공부상의 용도에 불구하고 사실상의 용도에 따르도록 하고 있으며, 주택에는 그 부수되는 토지로서 건물정착면적의 5배(도시지역 밖의 토지는 10배) 이내의 토지를 포함하고 있다.

무허가주택도 건물로 인정될까?
그러면 세법에서는 무허가주택도 건물로 인정할까? 무허가주택이 건물에 해당하지 않는다면 양도소득세 과세대상이 아니므로 무허가주택을 양도하는 경우 1세대 1주택 비과세가 적용될 여지가 없다. 또 무허가주택을 보유한 상태에서 다른 주택을 양도하는 경우에도 무허가주택이 주택수 계산에서 제외될 것이다.

<기존 심판례 해석>
기존의 심판례에 따르면 주택이란 건축물대장 등 공부상의 용도구분이나 건축 또는 용도변경에 대한 당국의 허가 유무 및 등기 유무에 관계없이 상시 주거의 목적을 위하여 사용되는 건축물로 정의하고 있다.
또한 양도 당시 거주한다는 객관적 사실이나 사용한다는 실질적 행위가 있어야 함을 요건으로 하지 아니하며, 주택이라는 개념의 기본목적이나 용도에 적합하고 언제라도 주택으로 이용가능한 상태이면 된다고 해석하고 있다.

따라서 무허가주택도 당연히 주택에 해당하므로 1세대가 양도일 현재 무허가주택을 한 채만 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 경우 에는 해당 무허가주택 및 그 부수토지에 대하여 양도소득세 비과세의 혜택을 받을 수 있다.

무허가주택을 보유한 상태에서 다른 주택을 양도하는 경우
반면에 무허가주택을 보유한 1세대가 다른 주택을 양도하는 경우에는 해당 무허가주택도 주택수 계산에 포함된다. 따라서 무허가주택과 2년 이상 보유한 일반주택을 각각 1채씩 보유한 1세대가 일반주택을 양도하면서 양도소득세 비과세를 적용 받았다면 추후에 국세청이 지방자치단체의 재산세 납부기록 등을 확인하여 양도소득세를 추징하게 될 것이다.
따라서 사례의 경우처럼 해당 무허가주택이 상시 주거의 목적을 위하여 사용되는 건물이 아니라면, 내부사진 및 전기요금 납부명세서 등을 활용 하여 주택이 아님을 입증하면 된다.

무허가주택 1채만을 보유한 상태에서 양도하는 경우
이상에서 살펴본 바와 같이 소득세법에서는 무허가주택에 대해서도 일반주택과 동일하게 양도소득세를 과세하고 있다. 따라서 주의할 점은 무허가주택 1채만을 보유한 1세대가 해당 무허가주택을 양도하는 경우 2년 이상 보유여부 및 그 부수토지 산출을 위한 주택정착면적은 납세자가 내부사진, 무허가건축물대장, 주민등록등본 및 전기요금 납부명세서 등을 활용하여 적극적으로 입증하여야 한다는 것이다.